服务期的违约金和赔偿金到底应该怎么算

徐小姐是一家公司的业务骨干。她一向勤奋好学。为了进一步提高自己的业务水平，徐小姐决定攻读在职MBA。经与公司协商，公司同意支付徐小姐学费5万元，但徐小姐需与公司签订服务合同。根据合同约定，徐小姐在学习结束后离职，服务期不到五年。她要交5万元学费，4万元违约金。在公司工作两年后，一家猎头公司找到了徐小姐，给她提供了更好的发展机会。徐小姐向公司递交了辞呈。 公司收到辞呈后，同意了徐小姐的辞职申请，但要求徐小姐支付5万元学费余额递减法3万元及违约金4万元，共计7万元。徐小姐虽然知道提前解约要承担经济责任，但认为公司的要求确实过分。公司交了5万元学费，现在却要求她赔偿7万元。但是不知道这个服务期的违约金和赔偿金怎么算，就来我们中心咨询相关的法律法规。 所谓违约金，是指违反合同时应承担的经济责任。一般合同的违约金可以事先在合同中约定，也可以在违约后要求。但在劳动合同中，事后只能追究事先约定的违约金，只有两种法定情形允许约定违约金，即服务期的约定和保守商业秘密。但是，约定的服务期仅限于被用人单位招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。同时，应根据公平合理的原则，在劳动合同中约定违约金。违约金数额畸高的，可以向司法机关变更。赔偿是指一方的行为给另一方造成的损失，但只包括实际损失。根据《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》的规定：“给对方造成经济损失的，应当按照实际损失承担赔偿责任。涉及服务期补偿的，按照均分和相应减少的原则确定。”以徐小姐的为例。当初公司交了5万元学费，约定5年服务期。但是如果劳动者支付了违约金，还需要赔偿吗？答案是否定的，或者违约金，两者选其一，不可兼得。根据市劳动和社会保障局(《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》)的规定，“双方约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成的实际损失的，由劳动者按照双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位要求赔偿的，劳动者应当按照实际损失赔偿。”也就是说，当违约金高于用人单位的实际损失时，劳动者只需要支付违约金，而不需要赔偿。违约金低于劳动者违反服务期约定给用人单位造成的实际损失的，劳动者应当按照用人单位的实际损失进行赔偿。基于上述违约金和赔偿金的特征，我们知道，在劳动合同中可以同时约定违约金和赔偿金。但当员工违约给单位造成实际损失时，用人单位不能让员工同时支付违约金和赔偿金。根据《上海市劳动合同条例》的规定，用人单位只能选择其中一种适用的违约金和赔偿金。因为如果同时适用，会造成劳动者因一次违约承担双重负担，对劳动者明显不公平。